통상임금

통상임금

김대성 노무사 2017.09.08 13:32

1. 임금의 개념 2. 통상임금의 요소 3. 통상임금과 관련된 주요 판례들 4. 대법원 2012. 3. 28. 2010다91046 판결 (금아리무진 사건) 5. 대법원 2013. 12. 18. 2012다89399, 94643 전원합의체 판결 (갑을오토텍 사건) (1) 통상임금의 의미 (2) 유형에 따른 통상임금 (3) 신의성실의 원칙 6. 서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 2011가합105381, 105398, 105404, 105411 판결 (기아자동차 사건)

이번 2017. 8. 31. 기아자동차 통상임금에 관한 하급심 판례가 있었다.

언론에서는 정기상여금이 통상임금에 포함된다 라든지 통상임금 소송과 관련한 신의성실의 원칙 등의 제목을 뽑고 기사를 쓰고 있다.

그러나 언론 기사의 정기상여금에 관한 내용이나 신의성실의 원칙에 관한 내용은 기존의 판례에서도 이미 언급된 내용이다. 

기아자동차 통상임금 소송에서는 언론에서 언급된 내용 외에도 추후에 문제가 될 수 있는 내용도 포함되어 있다.

1. 임금의 개념

임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 의미한다.

따라서 근로자가 지급 받는 일체의 금품이 임금이 되기 위해서는 ①사용자가 지급하여야 하고, ②근로의 대가이어야 한다. 사용자가 지급하지 않거나, 근로의 대가가 아닌 단순히 생활보조적·복리후생적으로 지급되는 금품은 임금에 해당되지 않는다.

평균임금과 통상임금

· 평균임금은 산정사유 발생일 이전 3월동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다. 평균임금으로 계산하는 것에는 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당(통상임금으로 계산할 수도 있다), 재해보상금등이 있다.

여기서 산정사유 발생일 이라는 것은 퇴직금의 경우에는 퇴직한 날을, 휴업수당의 경우에는 휴업하는 날을 의미하고, 그에 따라 3개월동안 근로자가 받은 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 계산하게 된다.

다만, 법령의 해석상 평균임금에서 상여금은 산정사유 발생한 날 이전 1년간 지급받은 총금액을 12로 나누어 3을 곱한 금액을 평균임금 산정의 총임금에 포함시킨다.

· 통상임금은 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급 또는 총 근로에 대한 도급금액을 말한다.

통상임금은 해고예고수당, 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당, 연차휴가수당 등의 산정의 기초가 된다.

• 평균임금과 통상임금의 비교

평균임금은 개념상 3개월동안 받은 임금 총액을 기준으로 계산하기 때문에 사후적 개념이다.

반면 통상임금은 근로자와 사용자 사이에 소정근로에 대하여 지급하기로 정한 금액을 의미하므로 사전적인 개념이다.

예를 들어 근로자와 사용자가 월급여 200만원을 지급하기로 했는데, 근로자가 결근·조퇴등으로 직전 3개월동안 받은 임금액이 500만원이었다면, 3개월동안 받은 500만원을 가지고 3개월동안의 총일수로 나눈 금액이 평균임금이 되지만, 사전적으로 받기로 한 통상임금은 월급여 200만원이 된다.

즉, 평균임금은 사후적인 개념으로 변동적인 성격을 가지는 반면에 통상임금은 사전적인 개념으로 고정적인 개념에 해당하게 된다. 그에 따라 판례는 통상임금에 해당하는지 여부에 정기적·일률적인 개념뿐만 아니라 '고정적'인 개념까지 포함하여 임금의 통상임금 해당여부를 판단한다.

정의상 임금의 개념이 가장 크고, 평균임금이 그 다음 그리고 통상임금순으로 볼 수 있다.

그러나 항상 평균임금이 통상임금보다 크다고 할 수는 없다.

왜냐하면 통상임금은 사전적으로 결정되는 것으로 시간의 개념이 포함되어 있지 않으며 평균임금은 사후적인 개념으로 시간의 개념(최종 3개월분의 총 임금)이 포함되어 있기 때문에 직접 비교는 어렵다. 

사전적으로 정해진 월급여는 통상임금에 포함되지만, 근로자가 지각이나 결근·조퇴 등으로 임금의 일부를 지급받지 못한다면 그 부분은 평균임금에는 포함되지 않기 때문이다.

2. 통상임금의 요소

(1) 정기성

정기적으로 지급한다는 것은 1임금 지급기를 초과하여 지급하는 것이라 하더라도 '일정기간'마다 '정기적'으로 지급된다면 정기적 요소는 충족하게 된다. 1개월 마다 지급 받는 월급여는 당연히 통상임금에 포함되는 것이고, 1년마다 지급받는 임금이 있다 하더라도 정기성을 갖춘다면 이 역시 통상임금에 해당되게 된다.

(2) 일률성

일률적으로 지급한다는 것은 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 의미한다. 따라서 모든 근로자에게 지급하는 것이 아니라 '조건·기준을 충족한 모든 근로자'에게 지급한다면 일률적으로 지급된다고 본다.

예를 들어 기술자격증을 가진 근로자에게 매월 10만원씩 자격수당을 지급하기로 하였다면 지급조건을 충족하는 (기술자격증을 가진)근로자에게 매월 10만원씩 자격수당을 지급하고, 지급조건을 충족하지 못한 (기술자격증이 없는)근로자에게는 해당 자격수당을 지급하지 않았다 하더라도 '조건·기준을 충족한 모든 근로자'에게 지급한 수당이므로 이는 통상임금에 해당되게 된다.

(3) 고정성

근로기준법 시행령은 통상임금에 대해서 정기적·일률적으로 지급하여야 한다고 하여 정기성과 일률성에 대한 표현을 쓰고 있지만 고정성에 대한 표현은 사용하고 있지 않다.

그러나 통상임금이 연장·야간·휴일수당등 변동적인 임금의 지급을 위한 기준이라는 것을 생각해보면 통상임금은 고정적이어야 한다. 그런데 여기서 고정적이라는 것은 임금액이 고정적이라는 것이 아니라 기준이 고정적이어야 한다는 의미이다.

고정성은 지급여부가 업적·성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 지급될 것이 사전에 확정되어 있는 것을 의미하고 '추가적인 조건'은 사전에 성취여부가 불분명한 조건을 의미한다. 따라서 근로제공 이외에 추가적인 조건이 충족되어야 지급되는 임금이나 충족 여부에 따라 지급액이 달라지는 임금부분은 고정성이 결여되었다고 볼 수 있다. 다만, 지급액 중 추가적인 조건에 따라 달라지지 않는 부분만큼은 고정성이 인정된다.

3. 통상임금과 관련된 주요 판례들

통상임금과 관련된 주요 판례에는 대법원 2010다91046 판결(금아리무진 사건)과 대법원전원합의체 2012다89399, 94643 판결(갑을오토텍 사건)이 있고 최근 서울중앙지법 2011가합105381, 105398, 105404, 105411(병합) 판결(기아자동차 사건)이 있다.

· 금아리무진 사건은 정기상여금의 통상임금성에 대하여 판단하였으며

· 갑을오토텍 사건은 정기상여금을 통상임금에 포함했을 때 추가적인 임금청구가 신의성실의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하였고

· 기아자동차 사건은 추가적인 임금청구를 할때 통상임금을 법정 통상임금과 약정 통상임금으로 나누어 각 수당을 달리 적용했다는 것과 근로자측의 추가적인 임금청구가 신의성실의 원칙에 위반되지 않는다는 판결을 했다는 것으로 요약할 수 있다.

4. 대법원 2012. 3. 29. 2010다91046 판결 (금아리무진 사건)

해당 사건은 임금의 고정성을 다룬 사건이다.

회사측은 입사 후 6개월 이상이 된 모든 근로자에게 매분기말까지 상여금 지급일에 재직하고 있으면 근무년한에 따라 만근 기본급을 기준으로 일정비율로 상여금을 지급하였고, 퇴직자에 대해서는 월별로 계산하여 지급하였다.

해당 사건에서 회사측은 상여금에 대해서 분기별로 나누어 연 4회에 걸쳐 지급되어 정기성이 없고, 직원들의 실제 근무성적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적이라고 할 수 없어 통상임금에 해당되지 않는다고 주장하였다.

이에 대해 대법원은 '퇴직자에 대해 월별로 계산 지급한다'는 회사의 단체협약 규정에 의하여 상여금 지급 대상에서 중도 퇴직자를 제외한 것으로 볼 수 없으며, 또한 상여금 지급대상 기간 중에 퇴직하더라도 퇴직 이후 기간에 대하여는 상여금을 지급할 수 없지만 재직기간에 비례하여 상여금을 지급하겠다는 것이라면, 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따라 좌우되는 것이라 할 수 없고, 오히려 그 금액이 확정된 것이어서 정기적·일률적으로 고정적인 임금인 통상임금에 해당된다고 볼 여지가 있다고 하여 정기상여금의 통상임금성을 긍정하였다.

위 대법원 2010다91046 판결이 갖는 의미는 정기상여금도 통상임금에 해당한다는 것인데, 

사안에서 문제가 되는 부분은 중도퇴직자에게 월별로 정기상여금을 계산 지급한다는 부분이었다.

통상임금의 개념을 다시 생각해보자.

통상임금은 사전적인 개념이다. 통상임금이라는 것은 연장·야간·휴일근로수당을 지급할때 계산의 기초가 되기 때문에 사전적으로 확정 되어 있어야 한다.

정기상여금에 대한 언급을 하기 전에 예를 들어 설명하자면,

월급여를 200만원 지급받기로 한 근로자가 있는데 이 근로자가 한달동안 결근 등으로 근무를 하지 않았다면 이 근로자는 한달동안 받은 임금은 0원이 된다. 그런데 이 근로자의 월 통상임금은 200만원이다. 통상임금이라는 것은 실제 금액을 얼마른 받는지 상관없이 사전적으로 확정되어 있다는 의미이다.

정기상여금의 예를 들어보자. 회사에서 연말인 12월에 상여금 600만원을 지급하며 이때 상여금을 '현재 재직중인 자'에게만 지급한다고 상정하면, 9월인 지금 현재 내가 12월까지 근무할 것인지는 사전적으로 알 수 없다. 즉, 내가 12월에 상여금 600만원을 받을 수 있을지 없을지 여부는 불확정적인 것이다. 

통상임금을 언급할때 사용하는 판례의 표현을 빌리자면 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 사전적으로 확정되어 있어야 한다.

내가 '12월까지 근무할 것'이라는 조건을 달성할지는 현재로서는 알 수없다. 따라서 이 경우에는 소정근로의 대가뿐만 아니라 '12월까지 근무할 것'이라는 추가적인 조건을 성취해야 정기상여금을 받을 수 있는 것이어서 이 경우 정기상여금은 통상임금에 포함되지 않는다(추가적인 조건이라는 표현은 갑을오토텍 사건인 전원합의체 판결에서 정리된다).

두 번째 예는 12월에 정기상여금을 지급지만 '중도 퇴사자에게는 월할 또는 일할하여 지급'하는 경우이다.

이 경우에는 내가 2월까지만 근무를 하든, 12월까지 근무를 하든 사전적으로 받을 금액의 액수는 달라지겠지만 얼마를 지급 받을지는 사전적으로 확실히 알 수 있다. 2월까지만 근무를 한다면 100만원을, 12월까지 근무를 할 경우에는 600만원을 받을 수 있다는 것이 사전적으로 확정된다. 이 경우에 정기상여금은 통상임금에 해당된다.

판례는 통상임금의 요건 중 고정성에서는 근로제공 이외에 추가적인 조건이 있는 경우에는 고정성의 결여를 이유로 통상임금에 해당되지 않는다고 본다.

해당 사건에서는 단체협약에 상여금을 만근 기본급을 기준으로 6개월 이상 근무 시 근속연수에 따라서 상여금을 지급하며, 상여금의 지급시기는 1년 4회씩 분기별로 지급시기를 정하면서 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라고 규정을 두었다.

만약 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라는 규정이 없었다면 상여금은 지급시기에 '재직할 것이라는 추가적인 조건'이 발생하는 것이다. 

그런데 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라는 규정을 달아 두어서 상여금의 지급시기에 '재직할 것이라는 추가적인 조건'을 없애 버린 셈이 된 것이다.

해당 사건에서는 정기상여금을 재직 중일 것이라는 추가적인 조건이 없어짐으로써 근로자로서는 언제 퇴사하든 정기상여금을 월별로 계산하여 지급 받을 것이 확실시 되므로 통상임금에 해당된다고 판단하였다.

5. 대법원 2013. 12. 18. 2012다89399, 94643 전원합의체 판결 (갑을오토텍 사건)

전원합의체 판결은 기존 대법원에서 판결한 사항, 법의 해석에 관한 의견을 변경할 필요가 있을 때 '부'에서 심판하지 않고 '전원합의체'에서 재판을 하게 되는데 이때의 판결을 전원합의체 판결이라고 한다.

갑을오토텍 사건은 전원합의체에서 재판을 하게 되었으며 대법원 2012다89399 판결은 ①정기상여금이 통상임금에 해당되는지 여부, ②노사가 상여금을 통상임금 산정에서 제외하기로 합의했음에도 근로자가 그 합의의 무효를 주장하며 추가임금을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지가 여부가 문제 되었으며

대법원 2012다94643 판결은 ①액수를 지급 직전 노사협의를 통해 정하기로 한 김장보너스의 통상임금 해당 여부, ②특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로 볼 여지가 있는 설·추석 상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자지원금, 개인연금지원금, 단체보험료 등의 통상임금 해당 여부가 문제 되었다.

(1) 통상임금의 의미

대법원 전원합의체 판결에서는 아래와 같이 통상임금의 개념 징표인 정기성과 일률성 그리고 고정성에 대하여 판단하였다.

· 정기성

기존 대법원 판결(대법원 89다카2292, 대법원 90다6948, 대법원 94다26615)은 1개월을 초과하는 임금에 대해서 정기성을 부정하여 왔다. 그러나 94다26721 전원합의체 판결 이후의 판례인 94다19501 판결에서는 임금이 1개월을 초과하여 지급된다 하더라도 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이라면 통상임금에 포함된다고 보았다.

전원합의체 판결에서는 정기성과 관련하여 1임금지급기(1개월)를 초과하는 임금의 경우 종전 대법원 판결(94다26721 전원합의체 판결)의 임금2분설의 폐기를 이유로 들면서, 1임금지급기를 초과하여 지급되는 임금이라 하더라도 정기적으로 지급되어 왔다면 통상임금의 정기성을 충족하였다고 판단하였다.

(임금1분설은 임금은 오로지 근로의 대가에 해당되어 교환적인 부분으로 이루어져 있고, 임금2분설은 교환적인 부분뿐만 아니라 근로자로서의 지위에 발생하는 생활보장적인 부분으로도 이루어져 있다고 보는 견해인데, 대법원 1995. 12. 21, 94다26721 전원합의체 판결은 임금1분설의 입장에서 임금은 근로의 대가로 '생활보장적 임금'부분은 인정하지 않았다. 그에 따라 '무노동무임금'의 원칙이 정립되었다)

· 일률성

· 고정성

(2) 유형에 따른 통상임금

1) 근속기간에 연동하는 임금

회사에서는 이른바 '호봉'에 따라서 기본급을 달리 두는 경우도 있고, 근속기간에 연동하여 임금을 지급하는 경우가 있다.

이러한 근속기간에 연동하는 임금은 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 임금을 확정적으로 받을 수 있어 고정성이 인정된다.

2) 근무일수에 연동하는 임금

근로자의 출근을 장려하기 위해 만근수당이나 15일, 20일을 개근할 것 등을 조건으로 지급하는 수당이 있다면 이러한 수당은 근로제공 뿐만 아니라 만근, 15일이나 20일을 개근할 것이라는 추가적인 조건을 성취해야 비로소 근로자가 받을 수 있다. 따라서 이러한 임금은 사전적으로 확정되는 것이 아니다. 즉, 내가 만근을 할 것인지 15일·20일을 개근할 것인지는 사전적으로 불확정한 개념이기 때문에 근무일수에 연동하는 임금은 통상임금에 해당되지는 않는다.

다만, 만근이 되지 않거나 15일, 20일 미만으로 개근을 한 경우에 이를 일할 계산하여 지급하는 경우에는 사전적으로 확정이 되므로 고정성이 인정되므로 이러한 경우에는 통상임금에 해당 될 수 있다.

3) 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금

해당 부분은 금아리무진 사건의 정기상여금과 유사하다. 금아리무진 사건에서는 정기상여금에 대해서 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라는 규정으로 현재 재직 중인 근로자뿐만 아니라 중도 퇴사자에게도 월별로 정기상여금을 지급하여 고정성이 인정되었다. 

전원합의체 판결에도 이런 부분을 반영하였다.

4) 특수한 기술, 경력 등을 조건으로 하는 임금

특수한 기술의 보유나 특정한 경력등을 임금의 지급 조건으로 부가되어 있는 경우, 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에 자격증이 있는지 없는지는 이미 실현된 조건 즉, 성취 여부가 불확실한 것이 아니라 이미 확정된 사실이므로, 이러한 지급조건은 고정성이 인정된다. 

기업에서 일정한 토익점수를 받으면 지급받는 수당이나, 자격증 소지자에게 지급하는 자격수당 등이 대표적인 예가 된다.

5) 근무실적에 연동하는 임금

근무실적에 연동하는 임금의 대표적인 사례가 성과급이다. 기업이 근로자의 성과에 따라 성과급을 지급하는 경우 이러한 성과급은 평균임금에 포함 될 수는 있지만 근로제공 외에 일정한 성과를 달성하여야 하는 추가적인 조건을 성취하여야 하기 때문에 통상임금에 해당되지 않는다.

다만, 근무실적이 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면 그 최소한도의 임금은 고정적인 임금이라고 할 수 있으며, 근무실적으로 지급하더라도 전년도의 근무실적에 따라 지급하는 경우에 현재 시점에서 이미 지급여부가 확정된 것이므로 이 역시 고정적인 임금에 해당할 수 있다.

(3) 신의성실의 원칙

금아리무진 사건과 다르게 갑을오토텍 사건의 경우에는 근로자측의 신의성실 원칙 위반도 판단하였다.

신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로 민법 제2조 제1항의 문언으로 법제화되어 있다.

민법 제2조 【신의성실】 ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다.

② 권리는 남용하지 못한다.

 

어떠한 권리를 상대방에게 주장하는 경우, 그 권리주장이 신의칙에 위배가 되는 경우는 ①권리행사의 주체가 상대방에게 신의를 주었다거나, ②객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, ③이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

강행규정이라는 것은 당사자의 의사로 그 적용을 배제할 수 없는 규정을 의미한다. 

한편, 신의칙과 강행규정이 서로 상충되는 경우라면 즉, 계약당사자의 계약이 강행규정을 위반 하였다고 하여 법률행위가 무효라고 주장하는 상황이라면 원칙적으로는 신의칙의 적용이 배제된다.

예를 들어 2017년 기준 최저임금이 6,470원인데 근로자와 사용자가 근로계약으로 시간당 임금을 4,000원 받기로 합의하여 근로계약서를 작성하였다면 그 근로계약은 최저임금법 제6조 제3항의 규정에 따라 무효이다.

이때 근로자가 "시간당 임금 4,000원을 받기로 한 합의는 무효이다"라고 주장할 경우 이 주장을 신의성실의 원칙에 따라서 "당신은 무효라고 주장할 수 없습니다"라고 한다면 오히려 강행규정을 신의성실의 원칙으로 배제하는 결과가 나타나게 되므로, 근로자가 이러한 주장을 하는 것은 신의성실의 원칙에 위반한다고 판단하지 않는다.

근로기준법은 연장·야간·휴일수당을 지급함에 있어 통상임금의 50%이상을 가산하여 가산수당을 지급하도록 규정하고 있다.

그런데 노사가 합의 당시에 정기상여금 등을 통상임금의 범위에서 배제시켰는데 추후에 근로자측에 "정기상여금은 통상임금에 해당하므로 가산수당에 정기상여금을 통상임금에 포함시켜 지급해라" 라고 한다면 이러한 근로자의 주장은 신의성실의 원칙에 위반될까? 위반되지 않을까? 갑을오토텍 사건은 전원합의체로 이 부분에 대하여 판단하였다.

1) 다수의견

전원합의체 판결의 다수의견은 "건전한 재정은 기업에 있어 생명줄과 같다"라고 운을 뗀 다음,

①금아리무진 판결 이전 정기상여금이 통상임금에 해당할 수 있음을 명시적으로 인정한 대법원 판결등이 없어 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 온 점

②정기상여금이 통상임금에 해당될 수 있다는 점을 인식하였다면 정기상여금이 통상임금에 산입되는 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 실질적인 차이가 없도록 하는 등 기업의 부담능력 범위 내에서 다른 대안을 마련하여 노사합의를 이루었을 것

③정기상여금이 포함된 통상임금을 토대로 한 추가적인 법정수당 지급의무를 부과한다면, 예기치 않은 사유로 서로 간의 신뢰기반을 깨뜨리고 노사가 지향해 온 상생관계를 해치는 행위로서 궁극적으로는 근로자의 근로환경이나 근로조건에도 부정적인 영향을 미치고, 기업의 재정적 파탄으로 이어져 일자리의 터전을 상실할 위험도 초래하는 등 노사 양쪽 모두에게 피해가 갈 수 있다는 점 등을 들어

이러한 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수없다고 판시하였고, 해당 사건에서는 원심법원에 근로자측의 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 다시 판단하라고 하며 사건을 파기·환송하였다.

요약하자면, 기업이 살아야 근로자가 산다라는 것이다.

2) 대법관 김창석의 별개의견

전원합의체 판결에서 별개의견은 다수의견과 결론은 동일하지만, 결론을 도출하는 논거를 달리하는 경우의 의견을 의미한다. 

대법관 김창석의 별개의견은 ①특별한 사정이 없는 한 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당을 통상임금에 포함시키는 해석은 노사합의나 노사관행의 법적 효력을 부정하는 위법한 해석이고, ②정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로 판단되면 곧바로 그 임금이 통상임금에 포함된다고 해석하는 것은 논리의 비약이며, ③상여금은 통상근로(소정근로)에 대한 대가로서의 실질을 갖는 것이 아니라 총 근로에 대한 대가로서의 실질을 갖기 때문에 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 통상임금에 포함될 수 없다 라고 하여 별개의견을 제시하였다.

3) 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견

대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견은 "근로기준법의 강행규정성을 인정하면서도 신의칙으로 그 강행규정성을 배척하는 다수의견의 논리는 너무 낯선 것이어서 당혹감마저 든다. 그리고 거듭 살펴보아도 그 논리에서 합리성을 찾을 수 없다"라고 하면서 ①신의칙에 위배되어 허용되지 않는다는 의견과 ②신의칙을 적용한 다수의견의 논리·판단에 대해서 조목조목 반박하였다.

반대의견은 신의칙은 강행규정에 앞설 수 없으며, 근로자가 헌법에 기초하여 법률에 강행법규로 보장한 권리를 근로자가 되찾겠다고 주장하는 것이 '도저히 용인될 수 없음이 분명한 것'인지 알 수 없으며, 근로자가 받았어야 할 임금을 예상외의 이익으로 취급하여 이를 되찾는 것을 정의와 형평관념에 반한다고 하는 것 자체가 정의관념에 반하며, 오히려 회사가 고용유지지원금을 신청할 때에는 정기상여금을 통상임금에 포함하여 계산하였다가 소송이 진행되었을 때 정기상여금이 통상임금에 포함되지 않는다고 주장하는 것이야 말로 신의칙에 반한다고 보는 것이 옳다고 판시하고 있다.

전원합의체의 반대의견은 상당한 면을 할애하여 다수의견의 신의칙 적용에 대해 반박을 하고 있다. 아래는 그 전문이다.

6. 서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 2011가합105381, 105398, 105404, 105411 판결 (기아자동차 사건)

기아자동차의 통상임금 사건 역시 앞서 살펴본 갑을오토텍 사례와 유사하다. 차이점이 있다면 노사합의 당시에는 정기상여금이 통상임금에 해당되지 못하였음을 당사자가 인식하지 못하였다가 차후에 정기상여금을 통상임금에 포함하여 연장·야간·휴일근로수당 등을 지급하여 줄것을 요구하는 것이 신의칙에 위반되는지를 판단함에 있어서 갑을오토텍 사건의 경우에는 신의칙에 위반된다고 판단한 반면에 이번 기아자동차 사건의 경우에는 신의칙에 위반되지 않는다고 하였다는 것에 차이가 있다.

언론에서는 이 사건의 결과만 주목하여 신의칙 위반여부를 어떻게 판단했는지를 보도하고 있다. 사실 법리적인 부분은 신의칙의 위반여부에 대한 결과만 다를 뿐이고 그 판단의 기준은 갑을오토텍 사건과 전혀 다를 바가 없다. 언론이 보도하는 것은 대기업이 판결에 따라 근로자에게 추가근로수당을 지급하여야 한다는 자극적인 제목을 뽑을 수 있기 때문에 보도하는 것이다.

그러나 기아자동차의 통상임금 사건은 내용을 자세히 살펴보면 언론에서 이야기 하지 않는, 향후에 문제될 수 있는 다른 법적 다툼이 숨겨져 있다.

이번 기아자동차 통상임금에는 기존의 판결과는 다르게 통상임금을 '약정 통상임금'과 '법정 통상임금'으로 나누고 있다. 법정 통상임금은 근로기준법의 기준에 따라 계산된 통상임금을 의미한다. 그런데 약정 통상임금은 근로기준법의 기준이 아니라 노사 당사자가 합의에 의하여 정한 통상임금이다.

해당 사건에서는 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않았다고 노사 당사자가 생각했을 때에는 약정 통상임금이 법정 통상임금보다 높았다.

그런데 금아리무진 판례와 갑을오토텍 판례에 따라 정기상여금 등이 통상임금에 포함된다면 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높게 된다. 이러한 경우 근로자에게 지급하는 추가수당이 어떻게 계산되어야 할 것인지가 문제되는 것이다.

기아자동차 사건의 판결은 크게 4가지로 나누어 볼 수 있다.

①각 수당들이 통상임금에 해당되는지

②약정 통상임금과 법정 통상임금, 약정수당과 법정수당(연장·야간·휴일 수당등)의 관계

③토요일이 휴일·휴무일에 해당되는지와 휴일·연장근로수당의 중복가산 여부

④신의칙 위반여부

(1) 각 수당의 통상임금 해당여부

• 정기상여금

정기상여금은 단체협약에 결근, 휴직, 지급일 이전 퇴사자의 경우에는 일할 계산하여 지급하였다.

다만, 15일 이상 만근하지 못한 경우에는 제수당을 (유급휴일 포함)지급하지 않는다는 규정을 두었지만, 실제로는 15일 미만 근무자에게도 상여금을 일할 지급하여 왔고, 파업·휴직기간 중인 근로자에게도 상여금을 지급하였다고 하더라도 그것만으로 상여금이 소정근로의 대가가 아니라고 보기 어렵다고 하여 정기상여금의 통상임금성을 긍정하였다.

간접적으로 언급하였지만 임금은 임금1분설에 따라 근로의 대가이어야 하고, 근로의 대가에 대응하지 않고 지급한 금품은 임금에 해당되지 않을 가능성이 있다. 

해당 사건에서 근로제공을 하지 않은 파업기간에도 상여금을 지급하였는데, 이 부분은 향후에 법적으로 다투어질 가능성이 농후하다. 근로제공을 하지 않은 기간에 지급된 금품은 근로의 대가로 지급된 임금이 아닌 은혜적·호의적 금품에 해당될 가능성이 있기 때문이다.

• 일비와 중식대

일비는 영업직 직원들이 직무교육이나 출장 등으로 영업활동을 수행하지 않은 날에는 일비가 지급되지 않아 고정성이 없다고 하여 일비의 통상임금성을 부정하였다.

한편, 중식대는 상근자에 한하여 현물로 지급(식사제공)을 하되, 현물지급이 불가능한 지역에 근무한 경우에는 현금으로 중식대를 지급하여 왔다. 이에 대하여 판례는 중식대는 근로의 대가로서 실제 근무성적과 관련 없이 정기적, 일률적으로 지급된 것으로 통상임금에 해당한다고 판단하였다.

일비는 영업직 직원들에게 영업활동을 하는 경우 교통비·활동비를 지원하기 위한 일환으로 지급하였는데, 판례는 일비는 영업활동수행이라는 추가적인 조건이 성취되어야 한다고 하여 고정성이 없다고 판단하였다. 

영업활동 자체가 영업직 직원의 본연의 업무였다면 즉, 그 자체가 근로제공이라면 일비 역시 통상임금에 해당될 수 있다. 그러나 영업활동이 부수적인 업무이고 마치 정기상여금이 중도에 퇴사하더라도 사전에 확정될 수 있다면 (고정성이 인정되어) 통상임금에 해당되듯이 사전에 영업활동이 확정된다면 그 일비 역시 확정되는 것이어서 통상임금에 해당될 수 있지만, 해당 사건에서는 영업활동을 매일 하는 것이 아니라 영업활동이 있는 날도 있고 없는 날도 있는 등 영업활동이 불확정적이어서 고정성이 인정되지 않는다고 판단한 것으로 생각된다.

(2) '통상수당' 공제에 관한 주장

회사가 근로자에게 지급한 수당 중에는 일률성·정기성이 없어 근로기준법상으로 통상임금에 해당되지 않는 성격의 수당이 있을 수 있다. 

해당 사건에서 회사는 '통상수당'이라고 하여 일급제 근로자들이 15일 이상 만근하는 경우 지급하는 통상수당을 통상임금에 포함하여 연장·야간·휴일 등 가산수당을 지급하여 왔다. 

소송 진행과정 중에 회사는 통상임금을 산정할 때 합의당시에는 근로기준법상 통상임금에 해당되지 않는 통상수당은 통상임금에서 제외하고, 중식대와 정기상여금등은 통상임금에 포함 즉, 통상임금을 산정함에 있어 기존에 지급해 왔던 '통상수당'은 공제되어야 한다고 주장하였다.

예를 들어 노사간에 합의한 통상임금이 시급 8,000원인데 이중 7,000원은 일률성·정기성이 인정되어 근로기준법상 통상임금에 해당되는 반면에, 나머지 1,000원은 일률성·정기성이 없음에도 불구하고 노사가 통상임금으로 합의가 된 상황에서

정기상여금 등 통상임금에 포함되어야 하는 금액이 시급 2,000원이라면 ①기존 8,000원에 2,000원을 더하여 10,000원을 통상임금으로 하여야 하는지, ②기존의 통상임금에 해당되는 부분인 7,000원에 2,000원을 더하여 9,000원을 통상임금으로 하여야 하는지에 대한 문제였고, 판례는 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내 무효라고 볼 수는 없고, 단체협약 등 규정에 따라 산정한 법정수당 등의 급여액이 근로기준법의 규정에 따라 계산된 금액이 미달될 때에 한해서 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위배되어 무효가 되므로, 성질상 통상임금에 속하지 않는 일급제 사원들의 통상수당은 배제하여 통상시급을 다시 산정 즉, ②의 방식대로 통상임금을 산정하여야 한다고 보았다.

(3) 연장·야간·휴일수당계산에서 제외되는 시간의 범위

해당 사건에서 ①근태관리규정에는 중식시간 동안 휴식 대신 근로를 수행한 경우 근무시간의 2배만큼 연장·휴일근로로 인정해 주었으며, 21:00부터를 야간근로로 인정하여 야간근로수당을 지급하여왔다(근로기준법상 야간근로시간은 22:00부터). ②또한 생산직의 경우 65시간을, 기술직의 경우 50시간 등 실제 근무시간과 관계없이 연장근로와 휴일근로시간을, 노동조합 대의원 대회 연장근로시간 2시간, 감시단속적 근로자의 경우 연장근로 83시간, 심야근로 84시간으로 인정하여 왔다.

회사는 실제 근무시간과 관계없는 위의 시간들은 연장·야간·휴일근로시간에서 제외되어야 한다고 주장하였다.

판례는 ①에 대해서는 해당내역들 중 근로자에게 불리한 규정만을 떼어 내 무효라고 볼 수는 없다라고 하면서 인정 연장·휴일근로시간 및 약정 야간근로시간은 각 제외되어야 한다고 판단하였으며, ②에 대해서는 노사간에 실제의 연장근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 실제 연장근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않는다 라고 하여 이 부분에 대한 회사의 주장은 받아들이지 않았다.

근로기준법은 1일 8시간 1주 40시간을 초과하는 연장근로와 휴일근로 그리고 22:00부터 06:00까지의 야간근로에 대해서는 통상임금의 50% 이상의 가산수당을 지급하도록 규정하고 있는데, ①에 관한 내용은 근로기준법의 범위를 벗어나는 경우에 통상임금을 어떻게 지급하여야 하는지에 대한 내용이다. 해당 부분은 뒤의 내용 '(5)약정수당과 통상임금'과 관련이 된다.

(4) 휴일근로수당 중 토요일 근로에 대한 판단과 휴일·연장근로의 가산수당의 중복지급

최근 이슈화된 내용 중에는 근로시간 단축의 문제에 대해서 1주 12시간의 연장근로시간에 대해서 휴일의 근로도 1주 12시간의 연장근로시간에 포함되는지, 휴일에 근로를 하는 경우 연장근로수당과 휴일근로수당을 중복 가산하여야 하는지가 대두된 바 있다.

해당 사건에서 회사는 토요일의 경우 '휴무일'로 규정하여 토요일의 근무는 휴일근무에 해당하지 않고 연장근로에 해당하며 휴일인 일요일의 근무에 대해서는 8시간 이내의 경우에는 휴일근무에 대한 가산수당만 지급하면 되고, 휴일근무에 8시간을 초과하는 경우에 한하여 연장근로수당을 휴일근로수당과 중복 지급하면 된다고 주장하였다.

판례는 토요일(휴무일)의 근무에 대해서 근로기준법은 '휴일'이라는 용어 외에 '휴무일'이라는 용어를 사용하지 않으며, 사전적 의미가 서로 다르다고 할 수 없어 토요일의 근무는 연장근로가 아닌 휴일근로에 해당한다고 판단하였으며, 일요일의 근무 즉, 휴일근무와 연장근로의 중복가산에 대해서는 별도의 입법적 조치의 필요·근로기준법상 '소정근로일'과 '휴일'을 개념상 구분하고 있는 점 등에 따라 휴일인 일요일에 8시간을 초과하지 않는 경우에는 휴일 할증임금 50%만 가산하면 되고 연장근로수당까지 가산할 필요는 없다 라고 하여 8시간 이내의 휴일 근무시간에 대해서는 중복가산을 인정하지 않았다.

관련 글: 연장근로시간 단축

(5) 약정수당과 통상임금

이번 기아자동차 통상임금사건에서는 기존의 판결과는 다르게 통상임금을 '약정 통상임금'과 '법정 통상임금'으로 나누고 있다. 법정 통상임금은 근로기준법의 기준에 따라 계산된 통상임금을 의미한다. 그런데 약정 통상임금은 근로기준법의 기준이 아니라 노사 당사자가 합의에 의하여 정한 통상임금이다. 

이 사건에서는 노사가 정기상여금등이 통상임금에 포함되지 않는다고 보았을 때 당시에는 약정 통상임금이 법정 통상임금보다 높았다. 

그런데 금아리무진 사건과 갑을오토텍 사건에 따라 정기상여금 등이 통상임금에 포함 된다면 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높게 되었다. 이러한 경우 근로자에게 지급하는 추가수당이 어떻게 계산되어야 하는지가 문제되는 것이다.

근로기준법은 강행규정이다. 따라서 근로기준법에 미달한 근로조건은 그 부분에 한하여 무효가 된다. 반대로 근로기준법보다 유리한 근로조건은 당연히 법적 효력이 인정된다.

금아리무진, 갑을오토텍 판례가 있기 전까지는 즉, 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다고 노사 양측이 인식하고 있는 경우에 회사는 ①·③으로 지급하여 왔다.

그런데, 위의 판례들로 인해서 법정 통상임금이 약정 통상임금을 초과하였다. 

이 경우 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높기 때문에 근로기준법상의 '법정수당'은 법정 통상임금으로 지급해야한다는 것은 쉽게 생각할 수 있다. 그런데 '약정수당'은 어떻게 지급해야 하는가? 

이번 기아자동차 사건은 이 부분에 대한 내용도 함께 판단하였다.

월차휴가는 2003. 9. 15. 시행된 근로기준법에 따라 삭제되었고 현행 근로기준법에는 더 이상 법정 유급휴가에 해당되지 않는다. 따라서 월차휴가수당은 법정수당이 아닌 노사간에 약정된 약정 휴가수당에 해당된다.

회사는 미지급 연차휴가수당을 지급함에 있어서 연차휴가와 월차휴가를 서로 분리하지 않고 하나의 근로조건을 보아야 하기 때문에 월차휴가수당을 미지급 연차휴가수당에서 공제하여야 한다고 주장하였다.

예를 들어 연차휴가를 사용하지 않아 15일의 연차휴가수당을 지급하여야 하는데, 회사에서 10일분의 월차휴가수당을 지급하였다면 이미 지급한 월차휴가수당을 공제하여 5일의 연차휴가수당을 지급하면 된다고 주장하였다.

또한 회사는 근로기준법에 따른 수당 및 보상 외에 근로기준법에 규정되지 않은 공상휴직, 신상휴직, 형사휴직, 상병휴직, 병가, 산재휴직에 대해서 상여금이 제외된 통상임금을 지급하였는데 근로자측은 (상여금이 포함된)통상임금을 기준으로 위 수당의 미지급분을 지급해 줄것을 주장하였다.

판례는 월차휴가수당은 근로기준법상 인정되는 권리가 아니라 약정상의 권리에 불과하기 때문에 근로기준법상 인정되는 연차휴가수당 즉, 사용자가 근로기준법에 따라 지급하여야 하는 연차휴가수당에서 이미 지급한 월차휴가수당에서 공제할 수는 없다고 판단하였다. 

즉, 이미 지급한 월차휴가수당은 약정수당이고, 법정수당인 연차휴가수당은 별도로 지급하여야 한다고 판단하였다.

한편, 생리휴가의 경우 단체협약에 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다고 규정하고 있을 뿐이어서 유급휴가라고 보기 어렵고(근로기준법상으로도 생리휴가는 무급임이 원칙이다), 공상휴직, 신상휴직, 형사휴직, 상병휴직, 병가에 대한 보상은 근로기준법상 아무런 기준을 정한 바 없는 약정수당이고, 산재휴직으로 인한 휴업부상의 경우 근로기준법 및 산업재해보상보험법이 정하고 있는 휴업급여의 범위를 초과하여 근로자에게 지급하기로 한 통상임금 30%는 근로기준법상 아무런 기준을 정한 바에 없는 수당에 해당하므로 단체협약에서 통상임금을 근로기준법상의 통상임금이 아닌 노사간에 약정한 통상임금으로 제한하고 있는 것은 유효하다고 보았다.

판례의 내용은 다음과 같이 축약할 수 있다.

근로기준법에 규정된 통상임금으로 지급하여야 하는 수당은 정기상여금 등이 포함된 법정 통상임금을 기준으로 지급하여야 하지만, 근로기준법에 정한 바 없는, 노사가 약정한 수당은 정기상여금 등이 포함되지 않은 '약정 통상임금'으로 지급하여도 무방하다는 의미이다.

(6) 신의칙 위반여부

해당 사건에서는

①2008년부터 2015년 매년 지속적으로 상당한 당기순이익을 거두어 왔고, 해당 기간 동안 당기순이익의 증감은 있었으나 당기순손실을 기록한 적이 없는 점 등 재정 및 경영상태와 매출실적 등이 나쁘지 않고, ②최근 중국의 사드(THAAD) 보복 및 미국의 통상압력 등으로 인하여 영업이익이 감소한 것으로 보이나 회사측에서 이에 관한 명확한 증거자료를 제출하지 않았으며, ③가정적으로 근로자측의 청구금액을 모두 지급하였을 때 2008년부터 2015년과 동일한 시장상황이 향후 5년간 벌어지고 회사의 사업계획이 그대로 진행될 것이라는 전제하에서도 재정 및 경영상태가 크게 악화된다고 보기 어려우며, ④회사측이 2008년부터 2016년 근로자들에게 모두 경영성과급을 지급하여 왔는데, 그 합계액은 근로자의 청구금액의 합계를 초과할 뿐만 아니라 인용금액(법원에서 인정한 금액)이 한 해의 경영성과급 지급액보다 적은 점, ⑤다른 소송이나 향후 지급하여야 할 금액도 근로자측이 주장하는 금액에서 축소될 것이라는 점과 ⑥노사합의로 분할상환이 될 가능성, ⑦법정수당의 근거가 되는 과거의 연장근로, 야간근로 및 휴일근로로 생산한 부분의 이득은 이미 회사측이 향유하였다는 점, ⑧'중대한 경영상의 어려움'이나 '기업 존립의 위태'는 모두 모호하고 불확정적인 내용으로 이를 인정함에는 엄격하게 해석·적용하여야 한다는 점 등을 들어 근로자측의 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 판단하였다.